KHO: Kuntalain yksiselitteinen yhtiöittämisvelvollisuutta koskeva säännös oli otettava huomioon hankintamenettelyssä

KHO:2021:191 Julkinen hankinta – Kuntalaki – Kilpailulainsäädäntö – Yhtiöittämisvelvollisuus – Kuntayhtymän osallistuminen tarjouskilpailuun – Yhdenvertaiset kilpailuolosuhteet – Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen – Tasapuoliset mahdollisuudet palvelujen tarjoamiseen – Konkurssisuoja – Verohyödyt

Asiassa oli ratkaistava, oliko hankintayksikkö menetellyt hankintalain vastaisesti, kun se oli valinnut A:n kuntayhtymän palveluntuottajaksi, vaikka kuntayhtymä ei ollut yhtiöittänyt toimintaansa kuntalain 126 §:ssä tarkoitetulla tavalla.

Korkein hallinto-oikeus totesi yhtiöittämisvelvollisuutta koskevien kuntalain säännösten tavoitteena olevan kilpailuneutraliteetin turvaaminen siten, että julkisen ja yksityisen elinkeinotoiminnan välillä on neutraalit kilpailuolosuhteet ja tasapuoliset toimintaedellytykset.

Yhtiöittämisvelvollisuus merkitsee, ettei kunnilla ja kuntayhtymillä ole oikeutta tarjota palveluja kilpailutilanteessa markkinoilla, vaan kuntien ja kuntayhtymien on siirrettävä kilpailutilanteessa markkinoilla harjoitettava toiminta osakeyhtiön, osuuskunnan, yhdistyksen tai säätiön hoidettavaksi. Yhtiöittämisvelvollisuutta koskevassa säännöksessä on kysymys unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä sallitusta kiellosta tietyille talouden toimijoiden luokille tarjota tiettyjä palveluja.

Kunnan ja kuntayhtymän velvollisuudella yhtiöittää toimintansa niiden osallistuessa tarjouskilpailuihin on välitön kytkentä julkisiin hankintoihin. Kuntayhtymää koskevan yhtiöittämisvelvollisuuden noudattamatta jättäminen tarjouskilpailuihin osallistuttaessa merkitsee, että kuntayhtymä saa kilpailuetua konkurssisuojan ja verohyötyjen ansiosta. Kunnat ja kuntayhtymät eivät siten osallistu tarjouskilpailuihin yhtäläisin toimintaolosuhtein verrattuna yksityisiin toimijoihin.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, että kuntalain yksiselitteinen yhtiöittämisvelvollisuutta koskeva säännös oli otettava huomioon hankintamenettelyssä. Hankintayksikön olisi tullut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi pyytää A:n kuntayhtymää esittämään selvitys siitä, millä perusteella kuntayhtymä katsoi sillä olevan oikeus osallistua tarjouskilpailuun toimintaansa yhtiöittämättä. Hankintamenettely ei ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua siltä osin kuin hankintayksikkö oli valinnut A:n kuntayhtymän tarjouksen, vaikka sen oikeutta osallistua tarjouskilpailuun toimintaansa yhtiöittämättä ei ollut selvitetty.

KHO:2021:191