Markkinaoikeus: Voiko liiketoiminnan ostaja hankintatarjouksessa vedota myyjän liikevaihtoon ja referensseihin?

MAO: Leikkiturva Oy > Kirkkonummen kunta – julkinen hankinta – referenssit – tarjoajan soveltuvuus – hyvitysmaksu

Kirkkonummen kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 28.4.2023 julkaistulla kansallisella avoimella menettelyllä toteutettavasta Winellskan koulun ja Gesterbyn museoalueen leikkialueiden rakennusurakasta. Kirkkonummen kunnan yhdyskuntatekniikan johtaja on 31.5.2023 tekemällään hankintapäätöksellä 6/2023 valinnut Itä-Uudenmaan Infrapalvelut Oy:n tarjouksen. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 150.000 euroa.

Leikkiturva Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 13.875,62 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.010 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä.

Voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt soveltuvuusvaatimuksia referenssi- ja liikevaihtovaatimuksen osalta, joten se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Voittanut tarjoajayritys on perustettu keväällä 2023, ja sen tarjouksen perusteella voittanut tarjoaja ei ole käyttänyt hankinnassa alihankkijoita eikä se ole toiminut ryhmittymänä. Siten voittaneella tarjoajalla ei ole voinut olla vaadittuja hankinnan kohdetta vastaavia kolmea referenssiä. Referenssihistoria ei siirry toiselle yritykselle edes liiketoimintakaupan yhteydessä. Voittanut tarjoaja ei ole sulautunut, eikä se ole tehnyt yrityskauppaa osakekirjoineen.

Voittaneen tarjoajan ensimmäinen tilikausi on 1.2.2023–31.10.2023. On selvää, ettei se ole täyttänyt liikevaihdolle asetettua vaatimusta, jonka mukaan tarjoajan liikevaihdon on tullut olla vähintään 300.000 euroa ainakin yhdeltä tilikaudelta tarjoajan kolmesta viimeksi päättyneestä tilikaudesta. Voittaneella tarjoajalla ei ole yhtään päättynyttä tilikautta. Liikevaihtohistoria ei siirry liiketoimintakaupassa toiselle yritykselle.

Soveltuvuusvaatimusten vastaisuuden lisäksi voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen. Hankinnan ennakoitu arvo on ollut 150.000 euroa, ja valittajan oma tarjous on ollut lähellä tätä. Sen sijaan voittaneen tarjoajan tarjous on ollut 52 prosenttia halvempi kuin valittajan tarjous.

– – –

Markkinaoikeus toteaa, että aiemman oikeuskäytännön perusteella erilaisissa yritysjärjestelyissä, liiketoimintakauppa mukaan luettuna, hankintayksikkö on voinut ainakin joissakin tilanteissa esitetyn selvityksen perusteella hyväksyä soveltuvuusvaatimusten täyttymisen siirtyneen liiketoiminnan perusteella.

Voittaneen tarjoajan Itä-Uudenmaan Infrapalvelut Oy:n tarjouksen perusteella on ollut selvää, että kyse on ollut helmikuussa 2023 perustetusta yhtiöstä. Se ei ole näin ollen voinut täyttää referenssejä ja liikevaihtoa koskevia soveltuvuusvaatimuksia tukeutumatta jollakin tavalla jonkun muun yrityksen liiketoimintaan. Tarjouksen liitteessä on esitetty Satu Pakarinen Oy:n aputoiminimen Porvoon Infrapalvelujen referenssejä vuosilta 2020–2022. Tarjoukseen liitetyn selvityksen mukaan Satu Pakarinen Oy olisi ”yrityskaupan myötä sulautunut” Itä-Uudenmaan Infrapalvelut Oy:öön, ja yrityskaupan myötä kaikki omistajat, tekninen henkilöstö sekä henkilöstö ja kalusto, Rala-pätevyys sekä referenssit siirtyivät sille.

Markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan tarjoukseen liitetyssä selvityksessä on käytetty yritysjärjestelystä useita ristiriitaisia käsitteitä, ja hankintayksikön esittämästä 24.5.2023 päivätystä yritys- ja yhteisötietojärjestelmän otteesta ei ole ilmennyt selvityksessä väitettyä sulautumista, joka olisi merkitty kyseiseen rekisteriin ja tullut ilmetä rekisteriotteelta. Tarjouksessa ei ole esitetty tarkempaa selvitystä yritysjärjestelystä ja sen laajuudesta tai siitä, minkä suuruinen yritysjärjestelyn kohteena olleen liiketoiminnan liikevaihto on ollut.

– – –

Markkinaoikeus katsoo edellä mainituilla perusteilla jääneen selvittämättä, että voittanut tarjoaja olisi täyttänyt liikevaihtoa ja referenssejä koskevat soveltuvuusvaatimukset. Asian selvittämättä jääminen on johtunut voittaneen tarjoajan ja hankintayksikön menettelystä. Hankintayksikön on katsottava menetelleen virheellisesti, kun se on asiassa esitetyn selvityksen perusteella katsonut soveltuvuusvaatimusten täyttyneen. Näin ollen hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta ja vähintäänkin olla tekemättä hankintasopimusta sen kanssa, ja valittajalla voidaan katsoa olleen todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hankintasopimuksen arvo on ollut 66.558 euroa. Toisin kuin valittaja on esittänyt, hankintalain 155 §:n 1 momentin perusteella hyvitysmaksu on määrättävä tehdyn hankintasopimuksen arvon, ei valittajan tarjouksen arvon perusteella. Tähän nähden ja kun otetaan huomioon hankintayksikön virheen laatu, markkinaoikeus harkitsee hankintalain 155 §:n 1 momentissa tarkoitetun hyvitysmaksun määräksi 5.000 euroa.

Markkinaoikeus määrää Kirkkonummen kunnan maksamaan Leikkiturva Oy:lle hyvitysmaksuna 5.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Kirkkonummen kunnan korvaamaan Leikkiturva Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.500 eurolla.

MAO:598/​2023