Lausunto HE-luonnoksesta laiksi sijoituspalvelulain muuttamisesta ja laiksi kaupankäynnistä rahoitusvälineillä

Dnro 27/2017

Lausuntopyyntönne: VM087:00/2015, 28.4.2017
LAUSUNTO LUONNOKSESTA HALLITUKSEN ESITYKSEKSI EDUSKUNNALLE LAIKSI SIJOITUSPALVELULAIN MUUTTAMISESTA, LAIKSI KAUPANKÄYNNISTÄ RAHOITUSVÄLINEILLÄ JA ERÄIKSI NIIHIN LIITTYVIKSI LAEIKSI

Valtiovarainministeriö on pyytänyt Suomen Asianajajaliitolta (jäljempänä ”Asianajajaliitto”) lausuntoa luonnoksesta hallituksen esitykseksi eduskunnalle laiksi sijoituspalvelulain muuttamisesta, laiksi kaupankäynnistä rahoitusvälineillä ja eräiksi niihin liittyviksi laeiksi (”esitysluonnos”).
Asianajajaliitto kiittää ministeriötä mahdollisuudesta lausua esitysluonnoksesta ja esittää seuraavaa.

Esitysluonnoksen tavoitteet ja sääntelyn luonne

Euroopan parlamentti ja neuvosto antoivat 15 päivänä toukokuuta 2014 asetuksen (EU) N:o 600/2014 rahoitusvälineiden markkinoista sekä asetuksen (EU) N:o 648/2012 muuttamisesta (jäljempänä ”MiFIR” tai ”MiFIR-asetus”) ja direktiivin 2014/65/EU rahoitusvälineiden markkinoista sekä direktiivin 2002/92/EY ja direktiivin 2011/61/EU muuttamisesta (jäljempänä ”MIFID II” tai ”direktiivi”). Esitysluonnoksessa esitettyjen muutosehdotusten tarkoituksena on toteuttaa kansallisessa lainsäädännössä tarvittavat muutokset MiFIR-asetuksen noudattamiseksi ja MiFID II:n voimaansaattamiseksi Suomessa. MiFIR-asetuksen ja MiFID II-sääntelyn soveltaminen alkaa 3.1.2018. Näin ollen myös esitysluonnoksessa esitettyjen muutosten on tarkoitus tulla voimaan 3.1.2018.

MiFIR-asetus on jäsenvaltioissa suoraan sovellettavaa sääntelyä, minkä johdosta kansallinen liikkumavara on MiFIR-asetuksen kattaman säätelyn osalta rajallinen. MiFID II:n osalta kansallinen liikkumavara on lähtökohtaisesti jossain määrin suurempi koska kyseessä on direktiivi. Toisaalta, MiFID II:n sisältöä on tarkennettu lukuisilla komission delegoiduilla asetuksilla, jotka ovat suoraan sovellettavaa sääntelyä. Näin ollen, käytännössä myös MiFID II:n implementoinnissa kansallinen liikkumavara on hyvin rajoitettua.

Asianajajaliiton lausunto

Asianajajaliitto on tutustunut esitysluonnokseen. Asianajajaliitto pitää esitysluonnoksessa omaksuttuja ratkaisuja pääosin onnistuneina. Asianajajaliitto haluaa lausua esitysluonnoksesta seuraavaa:

MiFID II:n 3 artiklan tulkinta ja sijoitusmuotoista joukkorahoitustoimintaa koskevat muutosehdotukset

MiFID II:n 3 artiklan implementoimiseksi esitysluonnoksessa ehdotetaan tehtäväksi muutoksia sekä sijoituspalvelulakiin (747/2012) että joukkorahoituslakiin (734/2016). Nämä muutosehdotukset muokkaisivat erityisesti sijoitusmuotoisen joukkorahoitusta koskevaa sääntelyä. Sen sijaan lainamuotoista joukkorahoitusta koskevaan sääntelyyn ei ehdoteta tehtävän muutoksia, sillä lainamuotoisen joukkorahoituksen sääntely perustuu pitkälti kansalliseen sääntelyyn (eikä MiFID-sääntelyyn).

Esitysluonnoksessa ehdotetaan, että sijoitusmuotoista joukkorahoitusta tarjoaville toimijoille asetettaisiin velvollisuus eräänlaisen ”mini-toimiluvan” hakemiseksi, eikä sijoitusmuotoista joukkorahoitusta voisi jatkossa enää tarjota pelkällä rekisteröitymisellä Finanssivalvonnan ylläpitämään joukkorahoituksen välittäjien rekisteriin. Esitysluonnoksessa ehdotetaan myös täsmennyksiä joukkorahoituksen välittäjiä koskeviin menettelytapasäännöksiin. Yleisen tason kommenttina Asianajajaliitto haluaa mainita, että joukkorahoitusta tarjoavien toimijoiden näkökulmasta on ongelmallista, että tällainen toimintaedellytyksiä koskeva muutos tehdään hetkellä, jolloin moni joukkorahoituksen tarjoaja on parhaillaan suorittamassa vastikään lainsäädännöllä luotua rekisteröitymisprosessia.

Asianajajaliitto haluaa erityisesti kiinnittää huomiota siihen, miten MiFID II:n 3 artiklaa on esitysluonnoksessa tulkittu. Esitysluonnoksessa todetaan useassa kohdassa (esim. sivuilla 64 ja 94) MiFID II:n 3 artiklan edellyttävän, että kyseisen artiklan mukaista toimintaa (kuten sijoitusmuotoista joukkorahoitusta) voidaan harjoittaa ilman direktiivin mukaista ”täyttä” toimilupaa vain, jos tällaiseen toimijaan sovelletaan kansallisia vaatimuksia, jotka ”vähintään vastaavat” tiettyjä direktiivin vaatimuksia, kuten toimilupavaatimusta ja tiettyjä menettelytapavaatimuksia. Esitysluonnoksessa on siis lähdetty siitä, että MiFID II:n 3 artikla asettaisi yksiselitteisesti ehdottoman toimilupavelvollisuuden sijoitusmuotoista joukkorahoitusta tarjoaville toimijoille sekä vaatisi näitä toimijoita noudattamaan sellaisenaan tiettyjä direktiivin artikloja. Asianajaliitto ei ole täysin samaa mieltä siitä, miten esitysluonnoksessa on tulkittu MiFID II:n 3 artiklassa lueteltujen vaatimusten pakottavuutta. Asianajajaliitto huomauttaa, että MiFID II:n englanninkielisessä versiossa käytetään 3 artiklan vaatimuksien yhteydessä ilmaisua ”at least analogous”. Toisin sanoen, direktiivi näyttäisi vaativan ainoastaan, että artiklan 3 mukaisiin toimijoihin (kuten sijoitusmuotoisen joukkorahoituksen tarjoajiin) tulisi soveltaa kansallisia vaatimuksia, ”jotka ovat vähintäänkin verrattavissa” tiettyihin direktiivin artikloihin. Englanninkielisen version valossa ei siis näyttäisi siltä, että artiklan 3 mukaisiin toimijoihin tulisi soveltaa sellaisenaan tiettyjä direktiivin artikloja (kuten asiaa on Esitysluonnoksessa tulkittu). Asianajajaliiton näkemystä tukee myös se, että direktiivin englanninkielisessä versiossa käytettään laajasti termiä ”equivalent”, kun viitataan asioiden tai vaatimusten ”vastaavuuteen”. Sen sijaan termiä ”at least analogous” käytetään ainoastaan viitatessa artiklan 3 vaatimuksiin. Asianajajaliiton näkemyksen mukaan tätä on tulkittava siten, että artiklan 3 kohdalla on tarkoituksellisesti käytetty ilmaisua, jonka tarkoitus on tuoda esille se, että artiklan 3 vaatimusten implementoinnissa on tilaa kansalliselle liikkumavaralle, eikä artiklassa vaadita, että kyseisen artiklan mukaisiin toimijoihin tulisi soveltaa sellaisenaan tiettyjä direktiivin artikloja.

Edellä mainitun valossa Asianajajaliitto on sitä mieltä, että sijoitusmuotoista joukkorahoitusta koskevan sääntelyn uudistamista tulisi arvioida vielä perusteellisemmin kuin mitä esitysluonnoksessa on nyt tehty. Asianajajaliiton mielestä direktiivin 3 artiklan implementoinnissa on enemmän tilaa kansalliselle liikkumavaralle kuin mitä esitysluonnoksessa annetaan ymmärtää. Asianajajaliiton mielestä on ennakoitavuuden ja oikeusvarmuuden kannalta ongelmallista, jos nykyisen joukkorahoituslain mukaisen rekisteröitymismenettelyn suorittaneelle toimijalle asetetaan välittömästi uusia vaatimuksia ilman, että näiden vaatimusten asettaminen on sääntelyn näkökulmasta yksiselitteisen ehdotonta.

Asiakasvarat ja omistusoikeuteen perustuvat vakuusjärjestelyt

Sijoituspalvelulain 9 luvun 4a §:n 3 momenttiin ehdotetaan säännöstä, jonka mukaan ammattimaisten asiakkaiden kanssa tehtävät omistusvakuusjärjestelyt ovat sallittuja ainoastaan siinä tilanteessa, että rahoitusvakuuslaki (11/2004) tulee sovellettavaksi. Kyse olisi kotimaisesta lisäsääntelystä, sillä MiFID II kieltää vain yksityisasiakkaiden kanssa tehtävät omistusvakuuteen perustuvat järjestelyt. Pidämme epäonnistuneena ratkaisua, jossa omistusvakuudet rajattaisiin vain sellaisiin ammattimaisen asiakkaan kanssa tehtäviin järjestelyihin, joihin sovelletaan suomalaista rahoitusvakuuslakia. Tämä kansallinen rajaus sulkisi omistusvakuusjärjestelyjen ulkopuolelle sellaiset tilanteet, joissa pankin ja ammattimaisen asiakkaan väliseen vakuusjärjestelyyn sovelletaan esimerkiksi jotakin ulkomaista rahoitusvakuuksia koskevaa sääntelyä. Tällainen tilanne syntyy erityisesti silloin, kun asiakas on ulkomainen tai vakuusomaisuuteen sovelletaan ulkomaista lakia. Näissä tilanteissa rahoitusvakuuslakia ei useimmiten tule sovellettavaksi. Käsityksemme mukaan tällaisella rajauksella saattaisi olla ennakoimattomia vaikutuksia pankkien välisessä toiminnassa ja tukkumarkkinoilla. Ehdotamme, että ammattimaista asiakasta koskevasta kansallisesta lisäsääntelystä luovuttaisiin.

Itsekriminointisuoja

Asianajajaliitto pitää tärkeänä, että jatkuvasti kiristyvissä finanssimarkkinoiden toimijoihin kohdistuvissa sanktiomenettelyissä otetaan huomioon oikeusturvanäkökohdat ja oikeusvaltioperiaatteet. Näihin kuuluu myös itsekriminointisuoja, jota ehdotetaan seuraamusmaksun osalta selvennettäväksi sijoituspalvelulain 15 luvun 2 §:n 9 momentissa ja uuden kaupankäynnistä rahoitusvälineillä annetun lain 12 luvun 2 §:n 5 momentissa siten, että seuraamusmaksua ei tule määrätä luonnolliselle henkilölle Finanssivalvonnan tietojensaanti- tai tarkastusoikeuden rikkomisesta, kun henkilöä on syytä epäillä rikoksesta ja tiedot liittyvät rikosepäilyn kohteena olevaan asiaan. Asianajajaliitto pitää itsekriminointisuojan ylläpitämistä tärkeänä ja korostaa, että suojan ei tule tulkita koskevan vain nimenomaisesti esitykseen kirjattuja tapauksia. Korkein oikeus on vahvistanut myös Suomessa sen perustuslain mukaiseen oikeusturvaan kuuluvan periaatteen yleisen sovellettavuuden, että kenelläkään ei ole velvollisuutta edistää oman syyllisyytensä selvittämistä.

Helsingissä 12. kesäkuuta 2017

SUOMEN ASIANAJAJALIITTO

Hanna Räihä-Mäntyharju
Suomen Asianajajaliiton varapuheenjohtaja, asianajaja

LAATIJAT
Asianajaja Janne Lauha, Castrén & Snellman Attorneys Ltd, Helsinki
Asianajaja Tuomas Tikkanen, Borenius Attorneys Ltd, Helsinki

Asianajajaliiton lausunnot valmistellaan oikeudellisissa asiantuntijaryhmissä, joiden toiminnassa on mukana noin 120 asianajajaa. Tämä lausunto on valmisteltu Asianajajaliiton arvopaperimarkkina- ja rahoitusoikeuden asiantuntijaryhmässä.