Olennaisten muutosten tekeminen tarjouspyyntöön ei ole mahdollista ilmoittamalla niistä vain korjausilmoituksella

KHO:2022:1 Julkinen hankinta – Tarjouspyynnön muuttaminen kesken hankintamenettelyn – Yhdenvertaisen kohtelun periaate – Avoimuusperiaate – Hankinnan kohdetta koskeva vähimmäisvaatimus – Olennainen muutos – Korjausilmoitus – Uusi tarjouskilpailu

Hankintayksikkö oli julkaissut avointa menettelyä koskevan EU-hankintailmoituksen diabeteskulutustarvikkeiden, insuliinipumppujen ja niissä käytettävien tarvikkeiden, verensokeriliuskojen ja -mittareiden sekä pistolaitteissa käytettävien lansettien hankinnasta. Hankintaa koskevassa tarjouspyynnössä oli erään kohderyhmän osalta asetettu hankinnan kohdetta koskeva vaatimus, jonka mukaan galaktoosi ei saa häiritä määritystä.

Hankintayksikkö oli poistanut mainitun vaatimuksen kesken hankintamenettelyn. Muutoksesta oli julkaistu EU-korjausilmoitus ja korjattu tarjouspyyntö, minkä lisäksi tarjousten jättämiselle varattua aikaa oli jatkettu. Muutoksesta oli hankintayksikön mukaan lähtenyt tieto hankinnasta kiinnostuneille myös sen käyttämän sähköisen kilpailutusjärjestelmän kautta.

Korkeimmassa hallinto-oikeudessa oli kysymys siitä, oliko hankintayksikkö menetellyt markkinaoikeuden toteamin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se oli tehnyt edellä mainitun muutoksen kesken hankintamenettelyn, uutta hankintamenettelyä käynnistämättä.

Korkein hallinto-oikeus katsoi markkinaoikeuden tavoin, että unionin tuomioistuimen asiassa C-298/15 Borta antaman tuomion perusteella edes riittävä tiedottaminen tarjouspyynnön muutoksista tai korjausilmoituksen julkaiseminen ei takaa yhdenvertaista ja syrjimätöntä kohtelua, jos muutokset ovat niin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman muutoksia olisi voineet jättää tarjousta. Toisin kuin hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) on viitattu, tällä tavalla olennaisten muutosten tekeminen ei siten ole mahdollista ilmoittamalla niistä vain korjausilmoituksella.

Tarjouspyyntöön tehty muutos oli merkinnyt luopumista hankinnan kohteelle asetetusta ehdottomasta vaatimuksesta. Muutos olisi voinut houkutella potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman muutosta olisi voineet jättää tarjousta. Tätä tuki se, että hankintayksikkö oli markkinaoikeudessa esittänyt tehneensä kysymyksessä olevan muutoksen tarjonnan lisäämiseksi, sekä se, että ilman kyseistä muutosta voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut suljetuksi tarjousten vertailusta tarjouspyynnön vastaisena. Kysymys oli hankinnan kohdetta koskevan vaatimuksen olennaisesta muuttamisesta.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, kuten markkinaoikeus, että hankintayksikkö oli menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se oli tehnyt edellä mainitun muutoksen hankintamenettelyn kuluessa julkaisemallaan korjausilmoituksella ja korjatulla tarjouspyynnöllä uutta hankintamenettelyä käynnistämättä. Markkinaoikeuden päätöstä ei muutettu.

KHO:2022:1