Lausunto HE-luonnoksesta kilpailulain muuttamiseksi

Dnro 74/2017

 

Lausuntopyyntönne TEM/1230/00.04.01/2015, 11.12.2017

LAUSUNTO HALLITUKSEN ESITYSLUONNOKSESTA KILPAILULAIN MUUTTAMISEKSI

 

Työ- ja elinkeinoministeriö (jäljempänä ”TEM”) on pyytänyt Suomen Asianajajaliitolta (jäljempänä ”Asianajajaliitto”) 11.12.2017 päivätyllä kirjeellään lausuntoa hallituksen esitysluonnoksesta kilpailulain muuttamiseksi. Esitysluonnoksen taustalla on maaliskuussa 2017 julkaistu kilpailulain uudistamista koskevan työryhmän mietintö (TEM raportteja 16/2017), joka sisälsi kilpailulain muutosehdotuksia. Esityksen tarkoituksena on tehostaa kilpailuvalvontaa ja joiltain osin selventää Kilpailu- ja kuluttajaviraston toimivaltaan ja menettelyyn liittyviä sääntöjä.

 

Asianajajaliitto kiittää mahdollisuudesta saada lausua asiassa ja katsoo myönteiseksi sen, että esitysluonnos näyttää ottavan huomioon merkittävässä määrin työryhmässä ja aiemmilla lausuntokierroksilla esitettyä kritiikkiä. Asianajajaliitto kuitenkin vastustaa esitystä siltä osin kuin se sisältää ehdotuksen Kilpailu- ja kuluttajaviraston (jäljempänä ”KKV”) oikeudesta jatkaa sähköistä tarkastusta viraston toimitiloissa ilman tarkastuksen kohteena olevan yrityksen suostumusta.

 

Lausuttavana olevaan HE-luonnokseen sisältyy muutosehdotus koskien KKV:n kilpailulain 35 §:n mukaisia tarkastusoikeuksia elinkeinonharjoittajien liiketiloissa. Nykykäytännön mukaan virasto tarjoaa kohdeyritykselle mahdollisuuden jatkaa tarkastusta yrityksen käyttämän ulkopuolisen avustajan tai viraston tiloissa silloin, kun tarkastettavana on erittäin laajoja sähköisiä aineistokokonaisuuksia. Valinta siitä, toteutetaanko tarkastus yrityksen tiloissa vai jatketaanko sitä kohdeyrityksen ulkopuolella, ei kuitenkaan ole virastolla vaan kohteena olevalla yrityksellä.      

 

Esitysluonnoksessa kilpailulain 35 §:ään ehdotetaan lisättäväksi uusi 4 momentti, jossa säädettäisiin KKV:n oikeudesta jatkaa yllätystarkastuksen aikana kopioituun sähköiseen aineistoon kohdistuvia hakuja viraston omissa toimitiloissa. Nykykäytännöstä poiketen, oikeus jatkettuun tarkastukseen viraston toimitiloissa ei siis enää edellyttäisi elinkeinonharjoittajan nimenomaista suostumusta.

 

Asianajaliitto katsoo, ettei KKV:n tulisi saada oikeutta jatkaa sähköistä tarkastusta viraston toimitiloissa ilman tutkittavan yrityksen suostumusta. KKV:n toimitiloissa tapahtuvaan tutkintaan liittyy useita epävarmuustekijöitä, jotka eivät ole hyväksyttäviä elinkeinonharjoittajien oikeusturvan kannalta. Kuten työryhmän mietinnössäkin on todettu (s. 18), jo kilpailulain esitöissä on katsottu (HE 88/2010 vp, s. 34), että koska tähän tarkastustapaan liittyy useita epävarmuustekijöitä ja koska yritysten oikeusturvan kannalta on selkeämpää, jos tarkastus toteutetaan kokonaisuudessaan yrityksen tiloissa, ei ole aiheellista luoda järjestelmää, jossa tietokoneista otetut työkopiot tutkittaisiin muualla kuin yrityksen tiloissa. Asianajajaliitto yhtyy tähän näkemykseen ja toteaa lisäksi seuraavaa.

 

Asianajajaliitto katsoo, että tutkittavilla yrityksillä ei olisi tehokkaita oikeussuojakeinoja, jotka varmistaisivat sen, etteivät KKV:n virkamiehet käy tarkastusaineistoa läpi ilman tutkittavan yrityksen edustajan läsnäoloa. Nykytilanteessa KKV:n tarkastukseen osallistuvat virkamiehet tekevät sähköisiä hakuja tarkastusaineistoon elinkeinonharjoittajan tiloissa pääsääntöisesti virka-ajan puitteissa ja tarkastuksen pitkittyessä useammalle työpäivälle tarkastuksen kohteena oleva sähköisen aineiston työkopio sinetöidään viraston tarkastajien toimesta ja jätetään elinkeinonharjoittajien tiloissa säilytettäväksi.

 

Asianajajaliitto katsoo, että nykyinen käytäntö on HE-esitysluonnoksessa ehdotettua menettelyä toimivampi järjestely sekä tarkastuksen tavoitteiden että tutkittavana olevan yrityksen oikeusturvan kannalta. Viraston tarkastajien suorittama sähköisen tarkastusaineiston työkopion sinetöinti toisaalta varmistaa aineiston koskemattomuuden elinkeinonharjoittajan osalta, mutta lisäksi työkopion säilytys yrityksen tiloissa takaa sen, ettei tarkastuksen kohteena olevaa aineistoa käydä läpi KKV:n virkamiesten toimesta ilman elinkeinonharjoittajan tai tämän asiamiehen läsnäoloa. Mikäli KKV:lle annettaisiin oikeus ilman elinkeinonharjoittajan suostumusta jatkaa sähköistä tarkastusta viraston omissa tiloissa, ei vastaavia oikeusturvatakeita enää olisi, sillä sähköistä aineistoa ei nähtävästi enää säilytettäisi tarkastuksen kohteena olevan yrityksen tiloissa, vaan lähtökohtaisesti viraston omissa tiloissa. Tällöin tarkastusaineiston käsittely ilman elinkeinonharjoittajan edustajan läsnäoloa ei enää olisi vastaavalla tavalla turvattu. Esitysluonnoksessa esitetään (s. 44), että KKV varaisi datan tilapäisen kopion tarkastamista varten tarkoitukseen soveltuvan huoneen tai huoneita ja ”turvaisi datan niin, että siihen olisi käsittelyoikeus ainoastaan tarkastuspäätöksessä nimetyillä virkamiehillä”. Esitysluonnoksen valossa ei kuitenkaan ole selvää, miten myös tarkastuspäätöksessä nimetyiltä virkamiehiltä käytännössä estetään sähköiseen aineistoon tutustuminen ilman elinkeinonharjoittajan edustajan läsnäoloa. Tilanne olisi siten yritysten puolustautumisoikeuksien kannalta epätyydyttävä.

 

Oikeutta sähköiseen tarkastuksen jatkamiseen on esitysluonnoksessa (s. 31) perusteltu muun muassa sillä, että mikäli tarkastusta jatketaan KKV:n toimitiloissa, yrityksen jokapäiväistä työskentelyä häiritään mahdollisimman vähän. Todellisuudessa tarkastuksen kohteena olevan yrityksen toiminta häiriintyy vähintäänkin nykytilannetta vastaavalla tavalla, vaikka tarkastusta jatkettaisiin viraston toimitiloissa. Käytännön syistä ja etenkin oman oikeusturvansa takeeksi elinkeinonharjoittajan täytyy osoittaa yrityksen avainhenkilöstöä, esimerkiksi yrityksen lakiasiainjohtaja ja tietojärjestelmäasiantuntija, sähköisen tarkastusaineiston läpikäyntiä varten, jolloin kyseessä oleva henkilöstö on joka tapauksessa sidottu tarkastusprosessiin riippumatta siitä, missä tiloissa tarkastus käytännössä toimitetaan. Voidaan jopa katsoa, että joissain tapauksissa tarkastuksen jatkaminen KKV:n tiloissa pikemminkin pahentaa vallitsevaa tilannetta, sillä sen lisäksi, että yrityksen tarkastusprosessiin osallistuva avainhenkilöstö on pääosan työajastaan poissa yrityksen tuottavasta työstä, ovat kyseiset henkilöt poissa myös yrityksen fyysisistä tiloista, jolloin henkilöiden osallistuminen yrityksen operatiiviseen toimintaan vaikeutuu entisestään. Asianajajaliitto katsoo, että tarkastuksen jatkamista KKV:n toimitiloissa ei siten voida yksioikoisesti perustella tarkastuksista yrityksille aiheutuvan häiriön minimoimisella.

 

Esitysluonnoksessa todetaan myös (s. 31–32), että oikeus sähköisen tarkastuksen jatkamiseen KKV:n tiloissa pienentäisi merkittävästi viranomaisen matka- ja majoituskustannuksia, erityisesti pääkaupunkiseudun ulkopuolella tehtävien tarkastusten osalta. Esitysluonnoksessa on kuitenkin jätetty täysin huomioimatta vastaavat matka- ja majoituskustannukset, jotka aiheutuisivat pääkaupunkiseudun ulkopuolella toimivien elinkeinonharjoittajien edustajien osallistumisesta viraston Helsingin toimitiloissa tapahtuvaan jatkettuun tarkastusprosessiin. Tällöin elinkeinonharjoittajien edustajien osallistuminen tarkastusprosessiin edellyttäisi yrityksiltä nykyistä suurempaa taloudellista panostusta puolustautumisoikeuksiensa varmistamiseksi, mitä voidaan pitää yritysten oikeusturvan kannalta ongelmallisena kehityssuuntana. Asianajajaliitto painottaa, ettei tavoiteltu KKV:n kustannustehokkuus ole hyväksyttävä peruste lisätä elinkeinonharjoittajien puolustautumisoikeuksien käyttämiseksi tarvittavia välttämättömiä kustannuksia.

 

Tarkastusten säännönmukainen jatkaminen KKV:n tiloissa olisi myös omiaan aiheuttamaan sisäpiiritietoon liittyviä oikeusturvaongelmia. Kuten esitysluonnoksessakin on todettu, KKV:n suorittamat tarkastukset voivat kestää useita päiviä, jopa viikkoja kerrallaan. Tällöin tarkastusten jatkaminen viraston toimitiloissa tarkoittaisi sitä, että tarkastuksen pitkittyessä kilpailunrajoituksesta epäillyn yrityksen henkilöstöä oleskelee viraston tiloissa pitkiäkin aikoja ja väistämättä myös itse tarkastukseen osoitettujen tilojen ulkopuolella, jolloin virastossa asioivat muiden yritysten edustajat voivat helposti tulla tietoisiksi kyseisten henkilöiden läsnäolosta ja epäsuorasti myös näiden henkilöiden edustamiin yrityksiin kohdistuvista kilpailunrajoitusepäilyistä. Tämä olisi omiaan vaikuttamaan haitallisesti kilpailunrajoituksesta epäillyn yrityksen julkisuuskuvaan sekä markkina-arvoon, vaikka tarkastuksesta ei olisikaan tiedotettu julkisesti ja viraston tutkinnan tulos olisi vielä avoin. Mikäli tarkastuksen piiriin kuuluu useita yrityksiä, viraston rajallisissa toimitiloissa jatkettujen tarkastusten sekä niihin osallistuvan yritysten henkilöstön määrä nousee ja sisäpiiritietoon liittyvät riskit vastaavasti kasvavat.

 

Esitysluonnoksessa todetaan myös (s. 31), että sähköisen tarkastuksen jatkamisesta KKV:n tiloissa seuraisi tehokkuushyötyjä. Luonnoksen mukaan tarkastuksen jatkaminen viraston tiloissa olisi nykykäytäntöä kustannustehokkaampaa erityisesti resurssien hyödyntämisen näkökulmasta, sillä viraston tiloissa henkilöstöresursseja voitaisiin käyttää nykyistä joustavammin. Asianajajaliitto huomauttaa, että vaikka sähköisen tarkastuksen jatkamisesta viraston tiloissa voi seurata teknisen henkilöstön käyttöön liittyviä tehokkuushyötyjä, on asiassa vastaavasti huomioitava tehokkuustappio, mikä aiheutuu jatkettujen tarkastusten käyttöön osoitettavien viraston tilojen ja tarkastusten kohteena olevien yritysten henkilöstön koordinoimisesta aiheutuvasta lisätyöstä ja -kustannuksista, jotka ovat välttämättömiä edellä mainittujen sisäpiiritietoon liittyvien ongelmien minimoimiseksi. Tehokkuushyötyjen toteutuminen tulisikin arvioida kunkin tarkastuksen olosuhteiden osalta tapauskohtaisesti. Lisäksi tulisi edellyttää, että virastolle koituvat tehokkuushyödyt kanavoituvat myös tarkastuksen kohteena olevan yrityksen eduksi. Asianajajaliitto katsookin, että tehokkuushyötyjen tasapuolisen jakautumisen varmistamiseksi tulisi nykykäytännön mukaan edellyttää yrityksen suostumusta tarkastusten jatkamiseen viraston tiloissa. 

 

 

Helsingissä tammikuun 19. päivänä 2018

 

SUOMEN ASIANAJAJALIITTO

 

Jarkko Ruohola

Suomen Asianajajaliiton puheenjohtaja, asianajaja

 

 

LAATI

Asianajaja Ilkka Aalto-Setälä, Borenius Asianajotoimisto Oy, Helsinki 

 

 

Suomen Asianajajaliiton lausunnot valmistellaan oikeudellisissa asiantuntijaryhmissä, joiden toiminnassa on mukana noin 120 asianajajaa. Tämä lausunto on valmisteltu kilpailuoikeuden asiantuntijaryhmässä.