Lausunto sosiaali- ja terveysalan kilpailusäännöistä

Dnro 47/2017

Lausuntopyyntönne: TEM/435/00.04.01/2017, 30.6.2017
LAUSUNTO SOSIAALI- JA TERVEYSALAN KILPAILUSÄÄNTÖJÄ ARVIOINEEN TYÖRYHMÄN RAPORTISTA

Työ- ja elinkeinoministeriö (jäljempänä ”TEM”) on pyytänyt Suomen Asianajajaliitolta (jäljempänä ”Asianajajaliitto”) lausuntoa hallituksen esitysluonnoksesta kilpailulain muuttamiseksi pysyvien sosiaali- ja terveysalan yrityskauppojen ilmoitusvelvollisuutta koskeviksi säännöksiksi sekä hallituksen esitysluonnoksesta pienten elinkeinonharjoittajien toimintaedellytysten suojelemiseksi sosiaali- ja terveysalalla.

1. Sosiaali- ja terveysalan yrityskauppojen pysyvää ilmoitusvelvollisuutta koskevat säännökset

TEM:n sosiaali- ja terveysalan kilpailusääntöjä arvioinut työryhmä on 29.6.2017 antamassaan hallituksen esitysluonnoksessa ehdottanut kilpailulakiin (948/2011) pysyvää sote-alan yrityskauppojen ilmoitusvelvollisuutta, joka perustuisi tavanomaisesta, kaikkia toimialoja koskevasta yrityskauppavalvonnasta alempaan liikevaihtorajaan. Esitysluonnoksen mukaan yrityskauppa tulisi ilmoittaa vähintään kahden osapuolen tuottaessa Suomessa sote-palveluja tai kuvantamis- tai laboratoriopalveluja, kun osapuolten yhteenlaskettu liikevaihto ylittää 20 miljoonaa euroa tai vähintään kahden osapuolen Suomesta kertynyt liikevaihto ylittää kummankin osalta 2 miljoonaa euroa. Kilpailu- ja kuluttajavirastolle annettaisiin lisäksi toimivalta vaatia liikevaihtorajat alittavakin yrityskauppa ilmoitettavaksi, jos siihen olisi erityisiä syitä (ns. otto-oikeus). Virasto voisi vaatia yrityskauppailmoituksen tekemistä kuitenkin ainoastaan, jos vähintään kahden yrityskaupan osapuolen liikevaihto kummankin osalta ylittäisi miljoona euroa eikä kaupan täytäntöönpanosta olisi kulunut yli puolta vuotta. Yrityskaupan osapuolten oikeusvarmuuden lisäämiseksi elinkeinonharjoittajille annettaisiin oikeus myös vapaaehtoiseen yrityskaupan ilmoittamiseen silloin, kun pääsäännön mukaiset liikevaihdon raja-arvot alittuvat. Esitysluonnoksessa laajennettaisiin siten nykyisen yrityskauppavalvonnan soveltamisalaa, mutta yrityskauppoihin puuttumisen edellytyksiä ei muutettaisi.

Asianajajaliitto kiittää mahdollisuudesta saada lausua asiassa ja vastustaa esitystä seuraavilla perusteilla:

Kuten Asianajajaliitto on 22.5.2017 antamassaan lausunnossa koskien määräaikaisia sote-alan yrityskauppavalvontasäännöksiä todennut, hallituksen esitysluonnos on ristiriidassa niiden periaatteiden kanssa, joiden mukaisesti Suomen kilpailulainsäädäntöä kehitetään: pyrkimyksenä on ollut kansallisten erityisratkaisujen ja toimialaa koskevien yrityskauppavalvontasääntöjen välttäminen.

Hallituksen esitysluonnos lisää kilpailuoikeudellista epävarmuutta sosiaali- ja terveysalan yrityskaupoissa, erityisesti Kilpailu- ja kuluttajavirastolle ehdotetun otto-oikeuden vuoksi. Esitysluonnoksen mukaan otto-oikeuden käyttöön tarvittaisiin ”erityinen syy”, mutta kriteerin sisältöä ei ehdotetussa säännöksessä avata lainkaan, ja säännöksen perusteluissakin hyvin suppeasti. Esitysluonnoksen valossa erityisen syyn kriteeri on epäselvä ja sellaisena oikeusturvaongelma. Säännös jättääkin Kilpailu- ja kuluttajavirastolle liian laajan harkintavallan otto-oikeuden käyttämiseen.

Hallituksen esitysluonnos luo kohtuuttoman taakan sosiaali- ja terveydenhoitoalan toimijoille ja niihin sijoittaville yrityksille. Hallinnollista taakkaa lisäävät myös vapaaehtoiset yrityskauppailmoitukset tilanteissa, joissa on mahdollista, että Kilpailu- ja kuluttajavirasto käyttää em. otto-oikeuttaan. Vaikka ilmoitukset liikevaihtorajojen alittuessa ovat lähtökohtaisesti vapaaehtoisia, on todennäköistä, että ilmoituksen tekeminen käytännössä muodostuu pääsäännöksi, koska tämä on esitysluonnoksenkin mukaan ainoa tapa varmistaa, ettei yrityskaupan osapuolilla olisi riskiä siitä, että virasto myöhemmin vaatisi yrityskauppailmoituksen tekemistä mahdollisesti jo täytäntöön pannusta yrityskaupasta.

2. Sosiaali- ja terveysalan pienten elinkeinonharjoittajien suojaamista koskevat säännökset

TEM:n sosiaali- ja terveysalan kilpailusääntöjä arvioinut työryhmä on 29.6.2017 antamassaan hallituksen esitysluonnoksessa ehdottanut kilpailulakiin (948/2011) uutta lukua koskien sosiaali- ja terveydenhuollon valinnanvapauden turvaamista. Luvun keskeisimmän säännöksen mukaan ns. valinnanvapauslain (HE 47/2017 vp) 15 §:ssä tarkoitettujen suoran valinnan palveluiden taikka terveydenhuollossa välttämättömien laboratorio- tai kuvantamispalveluiden tai niihin liittyvien analysointipalveluiden vaihdannassa toimiva elinkeinonharjoittaja tai elinkeinonharjoittajien yhteenliittymä ei saa estää tai vaikeuttaa taikka vakavasti vaarantaa siitä olennaisesti riippuvaisen pienen elinkeinonharjoittajan toimintaedellytyksiä sosiaali- ja terveydenhuollossa. Säännöksen mukaan elinkeinonharjoittaja voi estää tai vaikeuttaa pienen elinkeinonharjoittajan toimintaedellytyksiä erityisesti 1) asettamalla se toimitusehtojen, hinnoittelun tai muiden kaupan ehtojen suhteen huonompaan asemaan kuin muut vastaavassa asemassa olevat elinkeinonharjoittajat; 2) soveltamalla sellaisia sopimusehtoja, jotka olennaisesti rajoittavat pienen elinkeinonharjoittajan toimintamahdollisuuksia; tai 3) käyttämällä asemaansa kohtuuttomien etujen hankkimiseen siitä riippuvaiselta elinkeinonharjoittajalta. Säännöksen mukaan elinkeinonharjoittaja voi kuitenkin esittää, että sen menettely johtuu objektiivisesti hyväksyttävistä syistä.

Asianajajaliitto kiittää mahdollisuudesta saada lausua asiassa ja vastustaa esitystä seuraavilla perusteilla:

Säännöksen tarkoitus on ristiriidassa kilpailulain tarkoituksen kanssa

Kilpailulain 1 §:ssä ilmaistu tarkoitus on terveen ja toimivan kilpailun suojaaminen vahingollisilta kilpailunrajoituksilta. Kuten hallituksen esitysluonnoksessakin todetaan, kilpailulain hallituksen esityksen (HE 88/2010 vp) 1 §:ää koskevissa perusteluissa todetaan, että lain säännöksiä tulkittaessa on otettava huomioon ensisijaisesti markkinaprosessin toimivuuden ja talouden tehokkuuden näkökulma. Kilpailulain tarkoitus ei ole suojata elinkeinonharjoittajaa kilpailijan tai kauppakumppanin kohtuuttomilta tai mielivaltaisilta menettelytavoilta, ellei kysymys ole samalla myös terveen ja toimivan taloudellisen kilpailun turvaamisesta markkinoilla. Nykymuotoisen kilpailulainsäädännön kantavia periaatteita on, että kilpailuoikeuden tarkoituksena ei ole suojella pieniä vähemmän tehokkaita elinkeinonharjoittajia kilpailulta, vaan pääasiallinen suojelukohde on itse kilpailuprosessi.

Asianajajaliitto katsoo edellä esitetyn perusteella, että ehdotettu säännös pienten elinkeinonharjoittajien suojasta on kilpailulain tarkoituksen kannalta ongelmallinen, koska säännöksen nimenomaisena tarkoituksena on suojata pieniä toimijoita varsinaisen kilpailuprosessin sijaan. Myös hallituksen esitysluonnoksessa todetaan useaan otteeseen, ettei ehdotettu säännös olisi luonteeltaan kilpailuoikeudellinen (s. 30, 36, 40). Tällöin käytännön soveltamistilanteessa ehdotetun säännöksen tulkintaa ei, muista kilpailulain pykälistä poiketen, ensisijaisesti ohjaisi kilpailuprosessin suojaamisen tarkoitus, vaan pienten elinkeinonharjoittajien suojaamisen tarkoitus, joka ei sisälly kilpailulain 1 §:ään. Siten ehdotettu säännös muodostaisi kilpailulain systematiikassa irrallisen ei-kilpailuoikeudellisen saarekkeen, jonka tulkinta ja soveltaminen perustuisi muihin oikeuslähteisiin ja -periaatteisiin kuin itse kilpailulaissa ilmaistuun tarkoitukseen. Asianajajaliitto katsoo, että tilanne olisi kilpailulain yhtenäisen soveltamisen näkökulmasta epätyydyttävä.

Säännös lisää merkittävästi kilpailuoikeudellista epävarmuutta sosiaali- ja terveysalalla

Ehdotetun säännöksen 2 kohdan mukaan kiellettyä olisi pienten elinkeinonharjoittajien toimintamahdollisuuksia rajoittavien sopimusehtojen soveltaminen. Esitysluonnoksen mukaan kieltoa voitaisiin soveltaa tilanteessa, jossa sopimuskumppani perusteettomasti estäisi pientä yritystä tarjoamasta palvelujaan muille taikka ostamasta palveluja muilta. Toimintamahdollisuuksien rajoittamisesta olisi kyse esimerkiksi silloin, kun elinkeinonharjoittaja soveltaa alennusjärjestelmää, jossa alennuksen myöntämiseen liittyy ehto, jonka mukaan asiakas hankkii kaikki tarvitsemansa määrät tai huomattavan osan niistä tietyltä elinkeinonharjoittajalta (s. 45). Kielto muistuttaa kilpailuoikeudessa kiellettyjä yksinostovelvoitteita ja uskollisuusalennuksia. Esitysluonnoksen mukaan kielletystä toimintamahdollisuuksien rajoittamisesta olisi kyse myös silloin, kun elinkeinonharjoittajalla on hallussaan pienen elinkeinonharjoittajan toimintamahdollisuuksien kannalta olennainen resurssi, esimerkiksi laboratorio- tai kuvantamispalvelu, jota ilman pieni elinkeinonharjoittaja ei voi toimia markkinoilla. Kielto muistuttaa kilpailuoikeudellista ns. essential facility -doktriinia, jonka soveltamiskriteerit on oikeuskäytännössä asetettu varsin korkealle. Kuitenkin esitysluonnoksessa nimenomaisesti todetaan, että toimitusvelvoitteen asettamisen kriteerien ei tulisi olla ehdotetun säännöksen osalta yhtä korkeat kuin kilpailuoikeudessa vakiintuneet määräävässä markkina-asemassa olevalle elinkeinonharjoittajalle asetettavan toimitusvelvoitteen edellytykset (s. 46).

Asianajajaliitto katsoo, että kyseinen linjaus on erityisen ongelmallinen sosiaali- ja terveysalan elinkeinonharjoittajien oikeusvarmuuden näkökulmasta. Mikäli kilpailuoikeudellisessa oikeuskäytännössä vakiintuneiden doktriinien soveltamiskriteerit eivät enää sellaisenaan sovellu sosiaali- ja terveydenhuollon markkinoilla toimivien elinkeinonharjoittajien suhteisiin, ei kyseisillä markkinoilla toimiville elinkeinonharjoittajille enää ole oikeuskäytännön valossa selvää, millainen menettely katsotaan kilpailuoikeudellisesti kielletyksi. Rajanveto kiellettyjen ja sallittujen menettelytapojen välillä on kilpailuoikeuden nykytilan perusteella jo ennestäänkin elinkeinonharjoittajille haastavaa ja seuraamukset rikkomistapauksissa ankarat.

Ehdotetun säännöksen mukaan pienen elinkeinonharjoittajan määritelmä perustuisi kirjanpitolain (1336/1997) 1 luvun 4 a §:n pienyrityksen määritelmään. Oikeusvarmuuden kannalta ”pienen” elinkeinonharjoittajan käsite olisi siten sinänsä ongelmaton. Sen sijaan riippuvuuden käsitteen osalta esitysluonnos toteaa, että pienen elinkeinonharjoittajan voitaisiin katsoa olevan riippuvainen toisesta elinkeinonharjoittajasta, mikäli elinkeinonharjoittajien välinen liike- tai sopimussuhde olisi edellytys pienen toimijan elinkeinotoiminnalle. Toisaalta esitysluonnoksessa korostetaan, ettei säännös kuitenkaan tarkoittaisi elinkeinonharjoittajan sopimuspakkoa kaikkien halukkaiden kanssa. Arvioinnissa kiinnitettäisiin huomiota tosiasiallisiin ja taloudellisesti realistisiin mahdollisuuksiin kääntyä muiden toimijoiden puoleen sekä siihen, missä määrin näitä palveluja on saatavissa riittävästi ja kohtuullisin kustannuksin (s. 45). Esitysluonnoksen valossa olennaisen riippuvuuden käsite on epäselvä ja on sellaisena oikeusturvaongelma. Sopimusvapaus on perusoikeus eikä sitä voida rajoittaa epäselvällä velvoitteella.

Muut sääntelyvaihtoehdot soveltuvat kilpailulakia paremmin hallituksen tavoitteisiin

Hallituksen esitysluonnoksessa sosiaali- ja terveyspalveluiden sopimuskäytäntöjä on hyvin suppeasti arvioitu kilpailulain nykyisten säännösten ohella myös elinkeinonharjoittajien välisten sopimusehtojen sääntelystä annetun lain (1062/1993, yrittäjänsuojalaki), sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain (1061/1978, SopMenL) sekä varallisuusoikeudellisista oikeustoimista annetun lain (228/1929, oikeustoimilaki) kannalta.

Esitysluonnoksessa todetaan, että erityisesti yrittäjänsuojalaki soveltuisi periaatteellisella tasolla sosiaali- ja terveyspalvelualan yritysten välisen toiminnan sääntelyyn lain kieltäessä kohtuuttomien sopimusehtojen käyttämisen heikommassa asemassa olevaa kauppakumppania kohtaan (s. 39). Asianajajaliitto yhtyy tähän näkemykseen. Kuitenkin esitysluonnoksessa todetaan, että em. lait perustuvat kohtuuttoman menettelyn kohteeksi joutuneen yrityksen kanneoikeuteen ilman, että jokin viranomaistaho huolehtisi asian selvittämisestä. Koska pienemmät yritykset ovat harvoin valmiita oikeudenkäynteihin isompia kumppaneitaan kohtaan, lakien merkitys kohtuuttomien ehtojen sovittelemisessa on esitysluonnoksen mukaan jäänyt vähäiseksi. Näistä syistä em. lakien oikeusturvakeinoja ei ole esitysluonnoksessa arvioitu riittäviksi niihin tavoitteisiin nähden, joita hallitus on asettanut pienten yritysten toimintaedellytysten suojaamiseksi suoran valinnan palveluiden markkinoilla (s. 39).

Esitysluonnoksessa lyhyesti käsiteltyjen sääntelyvaihtoehtojen ongelmaksi on koettu erityisesti viranomaisvalvonnan puuttuminen. Asianajajaliitto katsoo ensinnäkin, että kyseinen puute on mahdollista korjata sisällyttämällä esimerkiksi yrittäjänsuojalakiin erillinen säännös, jonka mukaan sosiaali- ja terveysalalla lain noudattamista valvoo Kilpailu- ja kuluttajavirasto. Säännös mahdollistaisi yrittäjänsuojalain mukaisen viranomaisvalvonnan sosiaali- ja terveysalalla samalla tavoin kuin uuden hankintalain (1397/2016) 139 § mahdollistaa hankintojen viranomaisvalvonnan Kilpailu- ja kuluttajaviraston toimesta. Asianajajaliitto katsoo, ettei ole periaatteellista estettä sille, että esitysluonnoksessa ehdotetut säännökset sisällytettäisiin kilpailulain sijasta yrittäjänsuojalakiin. Tämän vaihtoehdon etuna olisi erityisesti se, että edellä esitetty ristiriita ehdotetun sääntelyn tarkoituksen ja kilpailulain tarkoituksen välillä poistuisi. Lisäksi säännösten sisällyttäminen yrittäjänsuojalakiin olisi luontevaa, koska esitysluonnoksessakin nimenomaisesti todetaan, että ehdotetut säännökset eivät olisi luonteeltaan kilpailuoikeudellisia. Sosiaali- ja terveysalalla toimivien pienten elinkeinonharjoittajien suojaamiseksi voitaisiin tarvittaessa säätää myös oma erillislaki, jonka noudattamista Kilpailu- ja kuluttajavirasto niin ikään valvoisi. Lähtökohtaisesti kaikki edellä esitetyt sääntelyvaihtoehdot soveltuvat kilpailulakia paremmin niiden tavoitteiden täyttämiseen, joita hallitus on asettanut pienten elinkeinonharjoittajien toimintaedellytysten suojaamiseksi sosiaali- ja terveyspalveluiden markkinoilla.

3. Lopuksi

Asianajajaliitto katsoo, että hallituksen esitysluonnokseen sisältyvät kilpailulain muutosehdotukset pysyvien sosiaali- ja terveysalan yrityskauppojen ilmoitusvelvollisuutta koskeviksi säännöksiksi ovat ongelmallisia hallinto-oikeudellisen luottamuksensuojan sekä kilpailuoikeudellisen oikeusvarmuuden näkökulmasta. Lisäksi Asianajajaliitto katsoo, että ehdotetut toimialakohtaiset säännökset ovat perustavalla tavalla ristiriidassa Suomen kilpailulainsäädännön kehittämisen periaatteiden kanssa. Ehdotetut säännökset myös lisäävät kohtuuttomasti sosiaali- ja terveysalan elinkeinonharjoittajien hallinnollista taakkaa.

Asianajajaliitto katsoo, että hallituksen esitysluonnokseen sisältyvät kilpailulain muutosehdotukset pienten elinkeinonharjoittajien suojaamiseksi eivät ole tarkoituksenmukaisin tapa hallituksen tavoitteiden saavuttamiseksi. Ehdotetut säännökset olisivat erityisen ongelmallisia kilpailulain tarkoituksen, yhtenäisen soveltamisen sekä sosiaali- ja terveysalan elinkeinonharjoittajien oikeusvarmuuden näkökulmasta. Siten Asianajajaliitto esittää harkittavaksi ainakin sitä, että hallitus selvittäisi seikkaperäisemmin muiden sääntelyvaihtoehtojen, erityisesti yrittäjänsuojalain tai mahdollisesti sosiaali- ja terveysalan elinkeinonharjoittajia koskevan erillislain, tarjoamia mahdollisuuksia sosiaali- ja terveysalan pienten elinkeinonharjoittajien toimintaedellytysten turvaamista koskevien tavoitteiden saavuttamiseksi.

Helsingissä elokuun 22. päivänä 2017

SUOMEN ASIANAJAJALIITTO

Jarkko Ruohola
Suomen Asianajajaliiton puheenjohtaja, asianajaja

LAATI
Asianajaja Ilkka Aalto-Setälä, Borenius Asianajotoimisto Oy, Helsinki

Suomen Asianajajaliiton lausunnot valmistellaan oikeudellisissa asiantuntijaryhmissä, joiden toiminnassa on mukana noin 120 asianajajaa. Tämä lausunto on valmisteltu kilpailuoikeuden asiantuntijaryhmässä.